承办律师  黄欣

【案情简介：2016年7月7日12时许，阜蒙县公安局禁毒大队民警在阜新市滨河小区南门将疑似正在实施贩卖毒品交易的张某某、王某抓获，以涉嫌贩卖毒品罪，由阜蒙县公安局侦查终结，并于2016年9月17日移送阜新蒙古族自治县人民检察院审查起诉。】

【判决结果：法院判决被告人张某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币20000.00元(已缴纳)。法院最终采纳本所黄欣律师辩护观点】

一、检察机关提起公诉，指控被告人张某某、王某涉嫌贩卖毒品罪(附起诉书)

阜蒙县人民检察院

起诉书

阜蒙检公刑诉【2017】52号

被告人张某某，女，1966年2月3日出生，身份证号码:210921196602037829，汉族，初中文化，无业，捕前住阜新市海州区经纬路32-2-701号，因本案于2016年7月8日被阜蒙县公安局刑事拘留，经本院于同年8月1日批准，同日由阜蒙县公安局执行逮捕。

被告人王某，男，1978年12月8日出生，身份证号码:152325197812080078，蒙古族，大专文化，无业，捕前住内蒙古通辽市库伦旗库伦镇皂户沁居委会2段066号，因本案于2016年7月8日被阜蒙县公安局刑事拘留，经本院于同年8月1日批准，同日由阜蒙县公安局执行逮捕。

本案由阜蒙县公安局侦查终结，以被告人张某某、王某涉嫌贩卖毒品罪于2016年9月27日向本院移送审查起诉，本院受理后，已告知被告人有权委托辩护人，依法讯问了被告人，审查了全部案件材料。期间，退回公安机关补充侦查两次。

经依法审查查明:2016年7月7日早上，南海给被告人王某5100.00元让王某帮其购买10克毒品，2016年7月7日12时许阜蒙县公安局禁毒大队民警在阜新市海州区滨河路滨河小区南门将正在实施贩卖毒品交易的被告人张某某、购买毒品的被告人王某当场抓获，在被告人王某身上搜出毒品13.91克，在被告人张某某身上搜出毒资人民币4800.00元。经阜新市公安司法鉴定中心鉴定:送检的被告人张某某贩卖给被告人王某的白色晶体净重13.91克，其中检出甲基苯丙胺成分，含量为71.10%。

认定上述事实的证据有:

1、案件来源；

2、抓捕经过；

3、被告人张某某、王某供述；

4、证人南海证言；

5、扣押决定及扣押清单；

6、鉴定报告；

7、被告人的户籍证明等。

本院认为，被告人张某某、王某明知是毒品而故意实施贩卖，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条四款“走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金”之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以贩卖毒品罪追究刑事责任。对被告人王某适用《刑法》第二十三条之规定，属犯罪未遂。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。

此致

辽宁省阜新蒙古族自治县人民法院 

检察员：刘某某

卢某某

二O一七年二月十六日

二、黄欣律师在案件提起公诉后接受委托，提出其不构成贩卖毒品罪的辩护意见（附辩护词）

辩护词

审判长、审判员:

依据刑事诉讼法的有关规定，受张某某亲属的委托，辽宁紫剑律师事务所的指派，本人担任张某某一审的辩护人。现根据事实和法律，发表如下辩护意见:

对检察机关的指控本案张某某犯贩卖毒品罪有异议，理由如下：

一、本案公诉机关向法庭提供的证据没有按照公禁毒[2016]511号规定的提取、扣押、称量、取样和送检的程序取证，非法定程序获得证据，本案庭审中公安机关、鉴定机构出庭说明了情况，但没能做出合理解释，严重影响司法公正。因此，如下证据不能作为本案的定案依据。

1、(阜)公(司)鉴(理化)字[2016]94号鉴定文书；朝公(司)鉴(理化)字[2017]0120号鉴定文书。都是严重违反法定程序的鉴定报告。[2016]94号鉴定文书不能作为证据使用已经在上次庭审中详细阐述了。而本次庭审检察机关提供的[2017]0120号鉴定报告也是违反法定程序鉴定。

首先，卷中2017年8月28日有一份办案机构的情况说明，说明中说称量后封存，封存后前往朝阳市公安刑事科学技术研究所进行鉴定。在[2017]0120号鉴定文书中一、绪论(六)检验鉴定要求:对所送检材取样并鉴定是否含海洛因、甲基苯丙胺、氯胺酮成分。这说明朝阳的鉴定的取样是鉴定机构完成的。根据公禁毒[2016]511号第23条的规定委托鉴定机构进行取样的，对毒品的取样方法、过程、结果等情况应当制作取样笔录，但鉴定意见包含取样方法的除外。取样笔录应当由侦查人员和取样人签名，并随案移送。而本案，辩护人没有看到取样笔录，在鉴定报告中也没有任何取样方法的记载，这就不能证实该鉴定是按照公禁毒[2016]5111号第24条(一)的要求抽取检材。因此，辩护人认为:在鉴定的关键环节严重违反鉴定的法定程序，就可能造成结论的错误。这份鉴定不具有合法性，有可能导致结果的错误，不能作为定案的依据。

其次，公安机关的称量数额是13.44克，那么这个数额是可能判处7年以上刑期的，根据公禁毒[2016]511号规定第33条具有下列情形之一的，公安机关应当委托鉴定机构对查获的毒品进行含量鉴定:(四)查获的毒品系成分复杂的新型毒品，且犯罪嫌疑人、被告人可能被判处七年以上有期徒刑的。根据该规定，辩护人的理解是如果没有含量的鉴定，就不能判处7年以上。

第三，辩护人认为是最关键的一点，就是该鉴定机构用来鉴定的检材与案发现场扣押的检材没有证据证明具有同一性。根据公禁毒[2016]511号第9条规定:现场提取、扣押等工作完成后，一般应当由两名以上侦查人员对提取、扣押的毒品及包装物进行现场封装，并记录在笔录中。封装应当在有犯罪嫌疑人在场并有见证人的情况下进行;应当使用封装袋封装毒品并加密封口，或者使用封条贴封包装，做好标记和编号，由侦查人员、犯罪嫌疑人和见证人在封口处、贴封处或者指定位置签名并签署封装日期。犯罪嫌疑人拒绝签名的，侦查人员应当注明。确因情况紧急、现场环境复杂等客观原因无法在现场实施封装的，经公安机关办案部门负责人批准，可以及时将毒品带至公安机关办案场所或者其他适当的场所进行封装，并对毒品移动前后的状态进行拍照固定，作出书面说明。封装时，不得将不同包装内的毒品混合。对不同组的毒品，应当分别独立封装，封装后可以统一签名。

本案没有任何封装的笔录，足见本案的毒品在扣押后并没有按照法律规定封装，因此没有封装过的毒品不能保证扣押与鉴定的毒品是同一的。并且，第一次鉴定的取样是鉴定机构。根据[2016]511号27条、28条的规定取样后应该按照程序封装，但本案侦查机关没有证明取样后已经封装，并且封装后存放地点。本案第二次鉴定时隔一年多，再次鉴定的毒品也没有保管人员出库签字的笔录，没有证据证明这次鉴定的检材的来源的合法性及同一性,也没有证实第二次鉴定的毒品是当时本案扣押的。

根据《刑事诉讼法》解释73条规定:对物证、书证的来源、收集程序有疑问，不能做出合理解释的，该物证、书证不得作为定案的根据。

本案的毒品物证在扣押后没有封装，扣押、称量、鉴定又违反法定的程序，已经不能补正鉴定、称量等必须的要件，如果法庭采纳这样的鉴定就将严重影响司法公正。本案的2份鉴定都没能按照刑诉法要求做到确实充分。

2、提取笔录、当场称量笔录及称量笔录  

第一次称量因严重违反程序，办案部门进行了第二次称量，辩护人认为第二次依然严重违反程序。本案两个被告人，称量笔录只有一名被告人到场。剥夺了张某某对称量情况的知情权，严重侵犯张某某的权利。称量笔录没有称量过程，称量物都有包装，没有对包装称量的记载，没有称量计算净重的方法，净重是如何得出的没有笔录记载。

鉴于称量的这种情况，辩护人申请法庭重新称量。

3、搜查证及扣押的电子秤、塑料袋、分装勺的扣押决定书及清单问题。

搜查证当时并没有出示，是后补的，在搜查证上写着7月7日11时向张某某送达，但根据公安的提取笔录、当场称量笔录等证实11时还没有抓到张某某，怎么可能送达搜查证。辩护人询问过张某某。张某某的陈述是2017年1月公安让其签的。搜查证上没有搜查的地点，搜查不明确，不知道是搜查的哪里。并且本案对滨河小区3-708的搜查没有向实际房屋所有人送达，严重侵犯公民权利，违反法定程序，这种严重侵犯公民权利调取的证据是非法证据，辩护人已经向法庭举证证明房屋的所有权情况以及房主报案情况。

4、2016年7月25日毒品照片，没有来源和出处，来源不合法。

照片与扣押记载不符，照片上看到的是两个大袋5个小袋，而笔录记载是7小袋。

5、阜公扣字[2016]16、17扣押决定书及扣押清单

(1)公禁毒[2016]511号第四条第4款规定:“现场勘验、检查或者搜查时，应当对査获毒品的原始状态拍照或者录像，采取措施防止犯罪嫌疑人及其他无关人员接触毒品及包装物。”本案公安机关没有对查获的疑是毒品物拍照，无法与王某讯问笔录所描述的外观相对照。并且公安制作的提取笔录上对疑是毒品物的包装、形态、颜色没有任何表述，见证人刘某某(是本案抓捕的辅警，警察出庭作证已经向法庭说明)、王某某是否是无利害关系人在笔录中没有记载，并且没有附这俩人的身份证复印件，违反公禁毒[2016]511号第38条的规定。

(2)公禁毒[2016]5111号第五条规定:“毒品的扣押应当在有犯罪嫌疑人在场并有见证人的情况下，由两名以上侦查人员执行。毒品的提取、扣押情况应当制作笔录，并当场开具扣押清单。笔录和扣押清单应当由侦查人员、犯罪嫌疑人和见证人签名。犯罪嫌疑人拒绝签名的，应当在笔录和扣押清单中注明。”就本案来讲，疑是毒品物是2016年7月7日提取，而扣押清单卷里提供的材料显示是2016年7月8日，就这样的时间也是违反公禁毒[2016]511号所要求的提取后当场扣押并封装的规定。而事实是，辩护人在侦查阶段第一次印卷时并没有毒品的扣押清单等扣押材料，这些都是检察院退查之后补充上来的，辩护人想说的是提取后没有封装的疑是毒品物为什么没有扣押笔录?又在哪里保管了?

对2016年7月8日扣押的疑是毒品物法律规定是应当制作扣押笔录，而卷中没有扣押笔录，不能反映扣押时的情况。卷中的扣押清单的疑是毒品物特征描述与提取笔录以及王某某(供述是一袋)对拿到的疑是毒品物的供述不能吻合。且扣押时的见证人赵某某没有身份信息附卷。

2016年7月8目扣押的疑是毒品物并没有在本案的另一嫌疑人张某某在场时扣押，扣押后也没有向张某某送达清单。本案公安在抓捕经过说明是在交接时现场抓获，那么现场提取、扣押都应该向张某某送达。

二、本案公诉机关向法庭提供的证据有明确对事实错误的认定。因此，也不能作为本案认定事实的证据。

1、阜蒙县公安局鉴定意见通知书。通知书中写明:“鉴定意见是白色晶体7小袋净重13.91克，其中均检出甲基苯丙胺成分”，这个通知完全与鉴定过程及结论不相符合。鉴定意见的检验过程可知:并没有对7小袋全部取样检验，所以说该通知完全是违背事实的错误证据。

2、抓捕经过。抓捕经过说明交易的当场抓住二人，但本案当场抓住的全部的证据就只有公安机关的抓捕经过，没有任何录音录像。而张某某庭审中已经向法院陈述是在滨河路小区院里被抓的，而王某是院外被抓的，辩护人认为:当场的含义至少双方是在能见到的情况下才能算，而院里院外是不能见到的，上次庭审辩护人发问过王某，是否看见过张某某被抓的经过，王某回答没有。因此不能说是当场。

三、向法庭提示几个问题:

1、刘某某是本案参与办案的辅警，但在本案的提取笔录上作为见证人违反公禁毒(2016)511号第38条的规定。

2、所有的电话通话都没有电话的通话记录。

3、张某某被逮捕前并不住在海州区滨河路滨河小区3号楼708室。

4、毒品扣押清单上的描述是7小袋，而照片上是大小不一。王某的供述笔录是一大塑料袋。

5、扣押的手机、人民币没有随案移送。

辩护人：黄欣

二〇一七年九月二十日

三、被告人张某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币20000.00元(已缴纳)。（附法院判决书原文）

阜新市蒙古族自治县人民法院

刑事判决书

(2017)辽0921刑初54号

公诉机关阜新蒙古族自治县人民检察院。

被告人张某某，女，1966年2月3日出生，身份证号码210921196602037829，汉族，初中文化，无业，捕前住阜新市海州区经纬路32-2-701号。因本案于2016年7月8日被阜蒙县公安局刑事拘留，经阜蒙县人民检察院于同年8月1日批准，同日由阜蒙县公安局执行逮捕。现羁押于阜新市看守所。

辩护人黄欣，辽宁紫剑律师事务所律师。

辩护人李爽，辽宁紫剑律师事务所律师。

被告人王某，男，1978年12月8日出生，身份证号码152325197812080078，蒙古族，大专文化，无业，捕前住内蒙古通辽市库伦旗库伦镇皂户沁居委会2段066号。因本案于2016年7月8日被阜蒙县公安局刑事拘留，经阜蒙县人民检察院于同年8月1日批准，同日由阜蒙县公安局执行逮捕。现羁押于阜蒙县看守所。

阜新蒙古族自治县人民检察院以阜县检公刑诉[2017]52号起诉书指控被告人张某某、王某犯贩卖毒品罪，于2017年2月17日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。期间，公诉机关补充侦查两次。阜新蒙古族自治县人民检察院检察员刘某某出庭支持公诉。被告人张某某及其辩护人黄欣、李爽，被告人王某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

阜新蒙古族自治县人民检察院指控，2016年7月7日早上，南海给被告人王某5100.00元让被告人王某帮其购买10克毒品，2016年7月7日12时许阜蒙县公安局禁毒大队民警在阜新市海州区滨河路滨河小区南门将正在实施贩卖毒品交易的被告人张某某、购买毒品的被告人王某当场抓获，在被告人王某身上搜出毒品13.91克，在被告人张某某身上搜出毒资人民币4800.00元经阜新市公安司法鉴定中心鉴定:送检的被告人张某某贩卖给被告人王某的白色晶体净重13.91克，其中检出甲基苯丙胺成分，含量为71.10%。后公诉机关经过补充侦查，根据阜蒙县公安局禁毒大队民警对涉案毒品的再次称量，将涉案毒品重量变更为13.44克，并经朝阳市公安刑事科学技术研究所鉴定，检出甲基苯丙胺成分。公诉机关认为被告人张某某、王某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条四款之规定，均已构成贩卖毒品罪，其中被告人王某属犯罪未遂，且有立功表现，提请本院依法判处。公诉机关建议对被告人张某某判处有期徒刑七年至八年，并处罚金;建议对被告人王某判处有期徒刑三年至四年，并处罚金。

被告人张某某对公诉机关指控的罪名及犯罪事实均持有异议，辩解称其没有贩卖毒品，其不构成贩卖毒品罪。其辩护人发表如下辩护意见:对公诉机关指控被告人张某某犯贩卖毒品罪有意见，理由如下:一、公诉机关向法庭提供的证据没有按照公禁毒[2016]511号规定的提取、扣押、称量、取样和送检的程序取证，系非法定程序获得的证据。庭审中公安机关、鉴定机构出庭说明了情况，但没能作出合理解释，下列证据不能作为本案的定案依据。1.(阜)公(刑技)鉴(理化)字[2016]94号检验报告、朝公(司)鉴(理化)字[2017]0120号检验报告，都是严重违反法定程序的鉴定报告。首先，卷中2017年8月28日的一份情况说明，说明中写到称量后封存，封存后前往朝阳市公安刑事科学技术研究所进行鉴定。在[2017]0120号鉴定文书中一、绪论(六)检验鉴定要求:对所送检材取样并鉴定是否含海洛因、甲基苯丙胺、氯胺酮成分，这说明朝阳的鉴定取样是鉴定机构完成的。根据公禁毒[2016]511号第23条的规定:委托鉴定机构进行取样的，对毒品的取样方法、过程、结果等情况应当制作取样笔录，但鉴定意见包含取样方法的除外。取样笔录应当由侦查人员和取样人签名，并随案移送。本案的鉴定报告中没有任何取样方法的记载，不能证实该鉴定是按照公禁毒[2016]511号第24条(一)的要求抽取检材，此份鉴定结论不具有合法性，有可能导致结果的错误，不能作为定案的依据。其次，公安机关的称重是13.44克，这个重量是可能判处七年以上刑期的，根据公禁毒[2016]511号规定第33条，具有下列情形之一的，公安机关应当委托鉴定机构对查获的毒品进行含量鉴定，其中(四)规定，查获的毒品系成分复杂的新型毒品，且犯罪嫌疑人、被告人可能被判处七年以上有期徒刑的。根据该规定，没有含量鉴定的，就不能判处七年以上。第三，该鉴定机构用来鉴定的检材与案发现场扣押的检材没有证据证明具有同一性。根据公禁毒[2016]511号第九条的规定，本案没有任何封装笔录，足见本案的毒品在扣押后并没有按照法律规定封存，因此没有封存过的毒品不能保证扣押与鉴定的毒品是同一的。根据公禁毒[2016]511号第27、28条的规定，取样后应该按照程序封存，但本案公诉机关没有证明取样后已经封存，并且封装后存放的地点。本案第二次鉴定时隔一年多，再次鉴定的毒品也没有保管人员出库签字的笔录，没有证据证明这次鉴定检材来源的合法性及同一性，也没有证实第二次鉴定的毒品是当时本案扣押的。根据刑事诉讼法的解释第73条规定:对物证、书证的来源、收集程序有疑问，不能作出合理解释的，该物证、书证不得作为定案的根据。2.提取笔录、当场称量笔录及称量笔录。第一次称量因严重违反程序，办案部门进行了第二次称量，第二次称量依然严重违反程序，本案中两名被告人，称量笔录中只有一名被告人到场，剥夺了被告人对称量情况的知情权，称量笔录没有称量过程，称量物都有包装，没有对包装称量的记载，没有称量计算净重的方法，净重是如何得出的没有笔录记载。3.搜查证及扣押的电子称、塑料袋、分装勺的扣押决定书及清单问题。搜查证当时并没有出示，是后补的，在搜查证上写着7月7日11时向张某某送达，但根据公安的提取笔录、当场称量笔录等证实11时还没有抓到张某某，不可能送达搜查证，据张某某陈述公安机关于2017年1月让其在上述搜查证上签字的，另外搜查证上没有搜查的地点，搜查不明确，且对滨河小区3-708的搜查没有向实际房屋所有人送达，严重侵犯公民权利，违反法定程序，调取的证据是非法证据。4.2016年7月25日的毒品照片，没有来源和出处，来源不合法，照片与扣押记载不符，照片上看到的是2大袋和5小袋，而笔录记载是7小袋。5.阜公扣字[2016]16、17扣押决定书及扣押清单。本案公安机关没有对查获的疑似毒品物拍照，无法与王某讯问笔录所描述的外观相对照，并且公安制作的提取笔录上对疑似毒品物的包装、形态、颜色没有任何表述，两名见证人是否是无利害关系人在笔录中没有记载，并且没有附此二人的身份证复印件，违反公禁毒[2016]511号第38条的规定。疑似毒品物是2016年7月7日提取，而扣押清单卷里提供的材料显示是2016年7月8日，时间上违反公禁毒[2016]511号所要求的提取后当场扣押并封装的规定。对疑似毒品物的扣押按照法律规定应当制作扣押笔录，而卷中没有扣押笔录，不能反映扣押时的情况，卷中扣押清单疑似毒品物特征描述与提取笔录以及王某(供述是一袋)对拿到的疑似毒品物的供述不能吻合，且扣押时的见证人没有身份信息附卷。2016年7月8日扣押的疑似毒品物并没有在张某某在场时扣押，扣押后也没有向张某某送达清单。公安的抓捕经过说明是在王某与张某某交接时现场抓获，现场提取、扣押都应该向张某某送达。第二、公诉机关向法庭提供的证据有明确对事实错误的认定，因此，不能作为本案定案事实的证据。阜蒙县公安局鉴定意见通知书中写明“鉴定意见是白色晶体7小袋，净重13.91克，其中均检出甲基苯丙胺成分”，此通知与鉴定过程及结论完全不相符。鉴定意见的检验过程可知并没有对7小袋全部取样检验，可见该通知是完全违背事实的错误证据。公安机关的抓捕经过说明是在交易当场抓获，但没有任何录音录像，不能说是当场。

被告人王某对公诉机关指控的罪名及犯罪事实均不持异议。

经审理查明，被告人王某与南海相识，南海分三次共给被告人王某人民币5100.00元让王某帮其购买毒品。2016年7月7日上午，被告人王某驾车来到阜新市海州区体育场附近与被告人张某某见面，并支付被告人张某某人民币4800.00元用于购买毒品，被告人张某某并未当即交付毒品给被告人王某，而是告诉王某等候，然后自行离开。后在被告人王某上车之际，阜蒙县公安局禁毒大队民警将被告人王某控制，被告人王某答应协助配合公安机关办案人员抓捕被告人张某某，于是被告人王某开车至阜新市矿总院斜对面的小区南门，被告人张某某先是在对面观望，后走到王某车旁将一白色塑料包着的毒品扔进车内，公安人员遂从被告人王某处查获上述毒品。阜蒙县公安局禁毒大队民警随即(2016年7月7日12时许)将被告人张某某抓获，从其身上搜出毒资人民币4800.00元。

上述事实，有公诉机关在庭审中提供的并经质证的下列证据予以证实：

1、案件来源。证实本案系阜蒙县公安局禁毒大队接特情提供线索后展开侦查。

2、到案经过。2016年7月7日12时许，阜蒙县公安机关在阜新市海州区滨河路小区南门将被告人张某某、王某抓获。

3、证人南海的证言。(陈述时间:2016年7月7日)证实的主要内容如下:四天前，王某找我说想去阜新购买冰毒，问我要吗，我说要吧，并说我没钱，就给王某拿出1300元钱，并告诉他我就这么多钱了。晚上，我给王某打电话他不接，给我回信息说等着。第二天，王某给我打电话说空跑了一趟，我当时有事就把电话挂了。昨天晚上王某去我家了，我们什么也没说，我就把王某赶走了。今天早晨王某给我打电话问我在哪，我说在农行，王某就来农行找我，找到我后王某向我要了900元钱，我说钱不够，只能给王某六七百，王某说最低800元，并说这1300元和800元都给我货(指的冰毒)。王某开着自己的车来阜新了，途中，我给王某打电话他没接，我给他发个信息，内容是“再给我那六个。”意思是我再要六克冰毒，王某不一会儿就给我回电话了，问我钱怎么办，我说给他转过去，王某就给我发卡号，我们就挂断电话了，王某把农业银行卡号发过来后我就给王某转账3000元钱，后来我给王某打电话他不接了。王某帮我购买毒品时我没给王某好处，但是王某多少钱从上家手中购买的我不知道，他从中获利多少以及是否私扣冰毒我也不知道，每次王某给我的冰毒都特别少。

4、被告人王某的供述。主要内容如下:南海与其是朋友关系，认识十多年了，他姓某，叫南海，南海电话号码是139**8772，151**9292。以前其从阜新五哥的嫂子手中买冰毒是人民币400元一小袋，但卖给南海时其说是人民币500元一小袋，从中能获取100元的差价，剩出的差价冰毒其就自己吸食了。2016年7月6日，其给五哥妻子(张某某)打电话(183**2422)问她手里有货(指冰毒)吗，她说:“你过来吧。”之后张某某给其发了信息问其要多少货，其给张某某回最低人民币2000元的。其昨天有事就没来，今天(2016年7月7日)早晨起来其就找朋友南海说去阜新帮他取冰毒，因为这次购买冰毒南海拿的1300元钱大约给其一星期左右了，其一直没时间来取货，其把钱存在农业银行卡里，其见到南海后南海又给其人民币800元，说购买2000元的冰毒，其向南海多要钱，南海没给其，后其就开车来阜新了在其开车来阜新的路上，五哥的妻子给其发个信息，内容是往130***8481的手机号上打电话，这个号码原来是五哥的。过了一会儿，南海给其发来短信，内容是“再给我那六个”，意思就是再购买六克冰毒，其看见短信后给南海回电话问他再要六个的钱呢，南海说给其转过来，其就把农业银行卡卡号发给南海了，南海又给其打了人民币3000元。其给五哥的妻子发了一条信息内容是“拿十五”，意思是购买十五克冰毒。其到阜新市后把其驾驶的车辆停到阜新市矿总院东的一个口腔医院，其去对面农业银行取了人民币4000元，后其开车去体育场了，到体育场后其给五哥妻子打电话她就不接了，其就下车找她，走不远其就看见了，其和她一起往体育场西侧的楼群处往南走，走到一处阳台底下，她说钱呢，其就拿出人民币4800元给她了，其说和她一起上楼，她不让其上，并告诉其去小区的南门等着。其往车上走时就被公安机关抓获了，其就配合公安机关的办案人员开车去矿总院斜对着的小区南门了，张某某也在南门了，十几分钟后，张某某就就在其车的对面观望，其给她打电话也不接，她走着来其车旁边说门口有一辆车怀疑有警察，说完她就走了，还去路那边观望，其就把车窗降下来说其着急，张某某就走过来给其一个白色塑料包着的冰毒，其不清楚里面有多少个小袋。张某某给完其冰毒说有啥情况把东西扔了，意思就是被公安机关抓获了让其把冰毒扔掉。这次南海共给其5100元买冰毒，有100元是车路费，其给五哥妻子(张某某)4800元，从中其赚了200元差价钱。五哥的妻子电话号码130**8481，158***2912，183**2422，159***8718。

5、被告人张某某的供述与辩解。第一、二次笔录的主要内容如下:王老五(王某某)是其丈夫，王老五的朋友都叫他五哥，称呼其嫂子或者姐。其不认识以前从老五手中购买冰毒的人，没有与王某通过电话，王某没有找其购买冰毒，没给过其钱，其没贩卖过冰毒给王某，不认识王某手机号130****8481，158***2912，183****2422，159***8718这四部手机中有一部159***8718是其使用的。

第三次笔录的主要内容如下:王某是其丈夫王老五的朋友，王老五在2015年12月在阜新市第二人民医院住院时王某看过王老五，但其不知道叫什么名字。2016年7月7日上午，王某联系其，其在阜新市游泳馆门前见到王某，王某说他家亲属病了在矿总院住院，随后王某就走了。

6、辨认笔录及照片。证实被告人王某在侦查机关准备的与被辨认人年龄相近、不同女性正面免冠照片12张中辨认出被告人张某某系其上线(2016年7月7日贩卖给王某毒品的人)。

7、手机短信/彩信发送信息内容照片。证实2016年7月7日8时45分、10时10分、10时30分、15时9分王某的手机号码151**8204与南海的手机号码151****9292之间有短信往来，主要内容“(南海)再给我那六个。”“(王某)62284821460***8667王某。”“(南海)你们干嘛不接电话有点想不通。”标注名为“五哥嫂”手机号码183***2422的手机于2016年7月7日9时45分发送了内容为“往130**8481打。”名为“王老五”的手机号码130**8481的手机于当日10时41分收到内容为“拿十五”的短信。

8、《中国农业银行银行卡交易明细清单》。证实账号户名为62284821460***8667王某的账户于2016年7月3日有一笔现存业务，交易金额为人民币1300.00元；2016年7月7日有一笔转存业务，交易金额为人民币3000.00元，交易的对方账号和户名为62284821482**4772南海。

9、阜蒙县公安局禁毒大队出具的情况说明。证实犯罪嫌疑人王某能够主动配合公安机关抓获上线犯罪嫌疑人张某某，在审讯环节中能够主动坦白。

10、阜蒙县公安局禁毒大队出具的情况说明。证实未发现本案二犯罪嫌疑人有其他前科;暂未发现有其他违法犯罪行为;犯罪嫌疑人进行贩卖毒品交易时没有监控录像;抓获犯罪嫌疑人时没有执法记录仪和录像资料;卷中电话截屏来源于犯罪嫌疑人王某所使用的手机，手机已扣押;根据犯罪嫌疑人王某供述信息和通话记录显示犯罪嫌疑人张某某所使用的手机号是130***8481，158***2912，183****2422，159****8718；卷中扣押犯罪嫌疑人张某某的物品人民币来源于当场提取，电子称分装袋、分装勺来源于住处的搜查。

11、被告人张某某、王某的户籍证明。证实二被告人在案发时均已达到刑事责任年龄。

本院认为，被告人张某某明知是毒品而贩卖，被告人王某明知是毒品，而为南海购买毒品，并从中牟利，其行为均构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立，应予支持。对公诉机关指控二被告人交易毒品的重量应为13.44克的公诉意见，因涉案毒品的提取、扣押、称量、取样和送检，均违反了公禁毒[2016]511号关于《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》，应依法对公诉机关提供的关于涉案毒品的两次检验报告、提取笔录、当场称量笔录、称量笔录、搜查证扣押决定书及清单、毒品照片等证据的证明力予以排除，故对公诉机关的此节指控不予支持。但公诉机关提供的其他证据能够证实二被告人实施了毒品犯罪行为，无论毒品数量多少都依法应追究二被告人的刑事责任。对被告人张某某及其辩护人称被告人张某某没有贩卖毒品，不构成贩卖毒品罪的辩解及辩护意见，不予采纳。对被告人张某某的辩护人提出的公诉机关提供的1.(阜)公(刑技)鉴(理化)字[2016]94号检验报告、朝公(司)鉴(理化)字[2017]0120号检验报告、提取笔录、当场称量笔录、称量笔录、搜查证、扣押决定书及清单、毒品照片是公安机关在违反法定程序的情况下获得的，不能作为定案依据的辩护意见，予以采纳。被告人王某在刚获得被告人张某某交付给其的毒品后还未将涉案毒品交至南海处，便被公安机关抓获，属意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，依法可减轻处罚。被告人王某积极配合公安机关将被告人张某某抓获归案，具有一般立功表现，依法可从轻处罚。被告人王某到案后如实供述自己的犯罪事实，属坦白，依法可从轻处罚。综合考虑二被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，对二被告人作出罪责刑相适应的处罚。依照我:《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第二十三条、第六十七条第三款、第六十八条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法司法解释》第七十三条之规定，判决如下:

1、被告人张某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币20000.00元(已缴纳)。

(刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押日折抵刑期一日;即自2016年7月8日起至2018年7月7日止。)

被告人王某贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币10000.00元。罚金于本判决生效后立即缴纳。

(刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；即自2016年7月8日起至2017年12月7日止。)

二、扣押的毒资人民币4800.00元，依法予以没收，上缴国库。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向辽宁省阜新市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。

审判长  张  某

审判员  吕某某

人民陪审员  陈  某

二〇一七年十一月二十二日

书记员  杨  某